河北阜城青少年法律志願服務隊隊員為學生講解法律知識。新華社發

教育懲戒立法被認為會護航校園欺凌的整治。新華社發

懲戒古已有之，但隨著現代人權觀念的普及和法治進步，懲戒的必要性、形式和手段在各國不斷面臨新的審視。我國學界大體認可懲戒為教育之必要手段並應使其受到法治規范，但即使如此，在2019年末教育部《中小學教師實施教育懲戒規則》（征求意見稿）發布后，還是形成了熱烈爭論，為何要進行懲戒立法、如何立法成為討論重點。

正確理解概念： 懲戒不是體罰， 不是管教

討論懲戒立法，首先要確認何為懲戒。立法對一個概念的使用，要講究科學性，既符合概念的文義本源，也要尊重社會約定俗成的用法，否則將造成法律解釋和執法守法的困難。從當前的討論不難發現，我國社會上存在著對懲戒概念的誤讀，典型的是將懲戒與體罰等同，一談懲戒就請出戒尺，一談懲戒立法就認為是要恢復體罰，因而對懲戒立法心存警惕。在教育學界，也存在對懲戒概念的狹義理解，典型的是將管教與懲戒進行區分，僅將懲戒限縮於學校實施的紀律處分，因此反對教師實施懲戒。當前對《中小學教師實施教育懲戒規則》（征求意見稿）（以下簡稱《規則》）的很多爭論和意見都與以上認識有密切關系。

懲戒，《辭海》解釋為“懲治過錯，警戒將來”。我國教育學界對懲戒概念的主流用法也從此廣義理解，認為“懲戒是通過對不合范行為施與否定性的制裁，從而避免其再次發生，以促進合范行為的產生和鞏固”。其中懲為懲罰，是手段﹔戒為戒除，是目的。這個定義包括學校和教師對學生採取的各種否定性制裁方式，從批評罰站、扣減積分、課后留置、承擔校內公共服務，以至各種紀律處分都在其中。在這個定義中，體罰屬於懲戒的一種方式，只是要不要禁止的問題。

嚴格說來，懲戒一詞目前只是社會傳播和學術研究使用的一個日常概念和學術概念，而非法律概念。我國現有教育法基本未使用懲戒這個概念，例外的是2017年《青島市中小學校管理辦法》規定了“中小學校對影響教育教學秩序的學生，應當進行批評教育或者適當懲戒”。除此外，現有教育法對懲戒的規定，如禁止體罰和變相體罰、賦予學校處分權等，使用的都是懲戒一詞的某個具體下位概念，未出現全稱的“懲戒”概念。在這個意義上，此次《規則》是國家教育立法中首次使用“懲戒”一詞、標志著懲戒概念的正式法律化。但也應當認識到，這絕不意味著《規則》是我國首次進行懲戒立法，因為僅從全國人大立法來看，早在1986年義務教育法規定禁止體罰開始，教育中的懲戒立法就已經開始了。因此，當前《規則》所進行的懲戒立法，是我國懲戒立法不斷發展的產物，是針對當前現實需要對已有懲戒立法中的模糊和薄弱環節進行的持續立法。

懲戒立法具有現實需要：不敢管學生，或者管出格

那麼，此次《規則》制定是針對什麼樣的現實需要展開的呢？這個問題可以從懲戒的方式、主體和階段三個不同的方面進行說明。從懲戒的概念可見，懲戒所採用的否定性制裁方式，既包括教師對輕微不合范行為實施的即時批評、制止和糾正，也包括學校對嚴重違規行為做成的書面紀律處分。我國現有的教育法已經對后者、也就是學校對學生實施紀律處分的事項進行了較為詳細的規定。1995年教育法第29條規定學校有權“對學生進行學籍管理，實施獎勵和處分”，而對於處分如何進行，下位的教育法又進行了具體細化。其中在高等教育階段，教育部《普通高等學校學生管理規定》第六章專門就是“紀律處分”，統一對高等學校實施紀律處分的法律原則、種類、條件、程序及救濟等進行了全面規定，特別是經過2005年和2017年兩次修訂，大大提升了高校學生懲戒的法治化水平。在基礎教育階段，除義務教育法中“不得開除”學生的禁止性規定外，各地或者在中小學學籍管理辦法中對紀律處分的實施進行了規定，或者制定了專門的中小學學生獎勵和處分辦法加以規范。

相比於對學校這一主體實施紀律處分規范的體系性，現有教育立法對前者、也就是教師實施的較為輕微的事實懲戒措施是缺乏充分規范的。也就是說，教師在教育教學過程中發現學生的輕微不合范行為，在它們達不到要由學校給予紀律處分的程度、但又確需教師通過一些否定性的制裁手段予以管理、制止和糾正時，教師是否可以懲戒、可以實施什麼樣的懲戒及如何實施懲戒，現有立法並無充分明確的規定，教師據以指導自身行為的依據和指引相對不足。

傳統上，根據教育法上的代替父母理論，學校和教師處於代替父母的地位，凡是父母可以施加於孩子的，學校和教師也可以做出相似行為施加於學生，因此教師擁有不必明示的廣泛的懲戒空間。但現代社會以來，人權保護觀念勃興，兒童權利受到重視，不僅代替父母理論逐漸式微，就連父母自身的行為也開始受到法律約束。因此，通過立法保護學生權利，規范學校和教師的管理行為成為世界潮流。早在1952年，我國教育部就發布了名為《關於廢止對學生體罰的指示》，指出“體罰和變相體罰，是封建主義、帝國主義、法西斯主義奴化兒童的野蠻、殘酷方法之一。在新民主主義的新中國，決不容許其繼續存在”。1986年我國制定義務教育法時，正式將“禁止體罰學生”寫入法律，此后又增加了對變相體罰或者其他侮辱人格尊嚴行為的禁止。1993年教師法頒布時，這些禁止性規定再次被規定為教師的法律義務。至此，教師實施懲戒的禁止性規范逐步完善，並成為目前教師實施懲戒立法規范的主體內容。

那麼，這是否意味著教師不能實施懲戒了呢？答案卻也並非如此。因為從歷史的發展來看，教師實施懲戒、也就是在教育教學過程中對學生的不當行為給予否定性制裁自古即有，現代立法只是根據兒童權利保護的需要將其中那些有違學生人格尊嚴和身體健康的部分予以禁止而已，但並未限制其他適當的方式和途徑，教師在禁止之外的懲戒空間依然存在。然而現代法治社會中，教師、特別是公立學校的教師，其教育教學行為不是一種私人行為，不能遵循“法不禁止則自由”的私人自治原則，作為代表學校實施公務的人員，教師實施懲戒是一種職務行為，並且因為會對學生權益產生影響，有相應法律授權或確認顯然更為妥當，也更加符合法治原則。而在此方面，我國教師法第七條在規定教師權利時，僅在第一項規定了“進行教育教學活動”，在第三項規定“指導學生學習和發展”，沒有正面明示懲戒權。對此，學者們有不同的解讀。有人認為，這意味著現有教育法缺乏對教師懲戒權的明確授權，阻礙了教師實施懲戒，應當修改。也有人認為，這意味著教育法沒有賦予教師懲戒權，因此教師無權實施懲戒。

這兩種觀點都有失偏頗。事實上，教師有權對學生實施懲戒，但懲戒並不構成一項獨立的權利。教師之所以能對學生實施懲戒，完全是因其進行教育教學和學生指導的需要，也就是教師法所稱之教師作為專業人員履行教育教學職責的內在需要。易言之，教師實施懲戒是其教育教學權的內在組成部分或者自然延伸，教師作為專業人員，擁有教育教學權和對學生的指導評價權等專業自主權，其中自然包含了相應的懲戒內容，但懲戒並不能脫離教師的這些專業自主權而獨立存在。因此，現有教師法第七條的賦權已經存在，剩下的只是如何解釋並將其適用於具體的教育教學和學生管理的情境中去的問題。如果法律解釋工作及時到位，並有豐富的類型化案例積累，教師實施懲戒的范圍和邊界將逐步清晰，也可能無須再專門進行立法。但遺憾的是，現實中我國一直沒有對教育法中教育教學權、體罰和變相體罰等概念做出權威解釋，更遑論類型化的案例支撐，因而難以對教師實施懲戒形成有效的指引，加之部分父母維權過度，一些家校矛盾歸責不當，導致出現中小學教師不敢管學生或者管出格等亂象突出，成為困擾基礎教育的一大難題。因此，當前出台《規則》對中小學教師實施懲戒進行立法，正是對這一現實需求的針對性回應。

懲戒立法指向雙重目的：一方面要保護，一方面要規范

然而，恰恰在教師實施懲戒這個問題上，教育立法面臨著巨大挑戰和困難。教育法學理論區分教育內部事項與外部事項。教育的內部事項則是指為達成教育目的，由教師所直接採取的學科教學或發生教育效果之生活教養活動的“教育功能事務”，應使其保持高度自由。教育的外部事項為有關“教育行政管理事務”的法律關系，包括學校與學生間及教育行政機關與學校及其成員間的事務，是教育立法的主要規范對象。教師根據教學情境和學生實際而實施事實懲戒，恰屬於教育的內部事項，具有復雜的情境性和藝術性，有賴於教師的專業判斷，一般應保持高度自由而不適於通過統一的強制性立法予以規范。因此，由於現實需要而不得不涉足這一微妙復雜領域進行懲戒立法時，必須堅持保護和規范的雙重立法目的。一方面要保護，一方面要規范。保護既是對學生權利的保護，也是對教師實施懲戒的保護，也就是對教師專業自主權的尊重和保護。規范是要將教師懲戒行為納入法治軌道，明確教師實施懲戒的基本原則、條件和形式﹔但亦應保持立法的謙抑，以必要和適度為原則，不必、不能也不宜試圖固化所有的懲戒條件和形式，以維持立法統一規范與教師專業自主權和學校辦學自主權之間的平衡關系。

（作者：申素平，系中國人民大學教育學院教授，副院長，教育立法研究基地〔教育部政策法規司與中國人民大學共建〕主任）

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