专家解析07司考：民事诉讼法和论述分析

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    访谈老师：被广大学生亲切称为我国司法考试“民诉第一人”的北京政法英杰司法考试学校名誉校长常英

　　主持人：各位网友大家好，今天我们人民网特别邀请到了北京政法英杰司法考试学校名誉校长、司法辅导专家，也是被各位考生称为我国司法考试“民诉第一人”，中国政法大学常英教授做客人民网。

　　常英：大家好。

　　主持人：介于司法考试刚刚结束，我们对民事诉讼法今年的命题特点也想请常教授给我们一些点评。

　　常英：我也是刚刚拿到今年的考题，看了今年的考题以后，印象很深的就是今年的考题比较容易、比较基本。考的都是一些基本的规范、基本的法理。民诉这块儿，从前几年命题来看就比较容易，今年和前几年相比，那就更容易了，这是一个很大的特点。像民诉法，今年考题里一共有68分，其中34分都是直接从法条的司法解释来的。从这个意义上来说，难度就小。法条和司法解释无非就是你去看、去记就可以了。

　　所以从这儿来看，就比较容易、比较基本。理论问题也涉及到一些，但是今年理论难度比往年要小。前几年司法考试，比如说考过民事诉讼法的法律关系，考过诉讼标底，考过既判力理论，还考过审判权和处分权的关系，特别是去年、前年这两年当中的理论问题，可以说是比较大的。

　　比如说前年，它考了一个案例，有一个女孩子到超市去买东西，被人家怀疑偷东西。于是就被带到办公室去搜身，给这个女孩子造成了很大的思想负担，后来精神都抑郁了，再后来这个女孩子就起诉，告这个超市，侵犯起名誉权，精神损害赔偿她提了10万块钱的请求。一审法院审理中遇到一个事，这个小女孩说他们扒了我的衣服来搜身，超市说我没有扒她的衣服。于是一审法官就提出来，说超市你说没有扒她的衣服，超市没拿出证据来，结果一审法官就认扒了衣服搜身，一审法官就认定这是一个严重的侵权行为。就认定这个事实了。

　　这个小女孩不是说你给我精神上造成损害，赔我10万块钱吗？一审法官认为，扒人衣服搜身，这个太严重了，判了11万。他就让你说，一审法官在审理这个案子的时候有哪些问题？哪些问题最明显的，一个是取证责任分配，小女孩说他们扒了我的衣服来搜身，本来她主张的事实，她应该拿出证据，结果她不让小女孩拿证据，她让超市拿证据证明，我没有扒她衣服，从理论上来说，这是一个消极事实。从咱们理论上来讲，是不容易举证的，不好举证的，应该不让她证。

　　你主张人扒你衣服了，这是一个积极事实，让主张积极事实的人来证，这是一个分配举证责任的一个传统理论，叫代征事实分类说，我们按照这个分类说来举证责任。一审法官搞错了，主张积极事实他不让证，主张消极事实，他让证，这个分配举证责任就不对。

　　这涉及到一个理论问题，而且这个理论问题属于纯理论的问题。第二个，人家小女孩要的精神损害赔偿费用是十万块钱，一审法官判了11万，这就违背了处分权制约审判权的理论。当事人在民事诉讼当中有处分权，法院有审判权，这两个权力什么关系？


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