上海政法學院教授、團中央權益部副部長姚建龍拿出一組“1990以來中國的犯罪與青少年犯罪狀況”數據娓娓道來：“盡管未成年人犯罪在整個刑事犯罪中的比重持續下降，目前不到3%，但是這並不能得出我國未成年人犯罪狀況已經根本好轉的結論。”

　　他指出，未成年人犯罪比重下降有一個客觀原因是：刑事犯罪總量的大幅度上升，沖淡了未成年人犯罪所佔的比重。從未成年人犯罪絕對數看，目前未成年人犯罪人數與1990年基本持平，均為四萬余人。應當說，目前的未成年人犯罪絕對人數能夠與1990年總體保持平衡，沒有大幅度增長，充分說明我國未成年人犯罪防控的成效顯著，但也說明我國未成年人犯罪狀況還沒有根本好轉，此項工作還需要繼續努力。

“逗鼠困境”和“養豬困境”折射立法不足

　　青少年司法領域遇到了什麼問題？姚建龍打了一個比喻：對“生了病”的孩子仍然是在普通醫院用成年人的藥物進行治療，這是讓人痛心的現象。

　　實際上，盡管我國已經制定了《未成年人保護法》《預防未成年人犯罪法》兩部基於治理青少年違法犯罪目的的核心法典，但卻仍然在適用和成年人一樣的《刑法》《刑事訴訟法》《治安管理處罰法》，以刑罰和行政處罰措施為中心，來“處罰”未成年人違法犯罪行為，著實讓姚建龍感到費解。

　　在未成年人刑事訴訟程序上，我國探索了法律援助、社會調查、犯罪記錄封存、法定代理人與合適成年人到場等特殊程序，並且在2012年修訂《刑事訴訟法》時增設了“未成年人刑事案件訴訟程序”專章。

　　在姚建龍看來，一個未能改變和突破的現實是，這些專門的少年司法機構，仍然設置於普通刑事司法體系下。《刑法》基本上沒有根據未成年人的特點進行相應的改良，未成年人刑事案件審理的結果隻能和成年人一樣面對“刑罰”。值得注意的是，缺乏“以教代刑”的中間措施和環節——“保護處分”措施。

　　其結果是，司法機關在處理未成年人犯罪案件時隻有兩種選擇——要麼處以刑罰“一罰了之”，要麼 “一放了之”。

　　他觀察到，相關法律規定了“教育、感化、挽救”的方針和“教育為主，懲罰為輔”的原則，新《刑事訴訟法》也增設了未成年人刑事案件特別程序，但是絕大多數進入司法程序的涉罪未成年人，在經過一系列“溫情”的“特別程序”后，最終仍隻能被處以和成年人一樣的“刑罰”，他又打了一個比喻：“這和小貓逗完老鼠后仍一口吞掉沒什麼區別。”他把這種狀況比喻為“逗鼠困境”。

　　他用一組數據進行說明，2004~2009年，未成年人被判處5年以上有期徒刑的比例為10.15%，到2014年這一比例僅為7.31%，約93%的未成年人犯罪案件均被判處五年有期徒刑以下刑罰。

　　“如果有完善的以教代刑措施——保護處分措施，可以說大部分觸犯刑法的未成年犯其實並不需要判處刑罰。”他認為，近年來，越來越多觸犯刑法的未成年人被從刑事司法體系“分流”了出去。問題就在於，這些孩子卻並無法定的以教代刑措施，缺乏完善和有效的干預措施。

　　“其結果是隻能陷入‘養大了再打’‘養肥了再殺’的困境。”姚建龍提出警告，一些惡性犯罪人均有未成年時期罪錯行為，卻沒有得到有效干預，這也引起了社會的廣泛不滿和擔憂。

　　他特別舉例指出，校園欺凌問題近年來引起廣泛關注，但由於其實施者多是未達到刑事責任年齡的未成年人，或者欺凌后果難以達到刑事犯罪“量”的要求，因而往往難以按照公眾的期待給予刑罰懲罰。這種落差正在引起公眾的強烈不滿，也成為近年來降低刑事責任年齡呼聲再起的重要原因。

破解未成年人保護“責任稀釋困境”

　　保護未成年人“共同責任原則”在實施的過程中存在什麼樣的問題？

　　《未成年人保護法》確立了保護未成年人的共同責任原則：“保護未成年人，是國家機關、武裝力量、政黨、社會團體、企業事業組織、城鄉基層群眾性自治組織、未成年人的監護人和其他成年公民的共同責任。”

　　“《未成年人保護法》頒布二十余年來，一個令人困擾的問題是由保護未成年人的共同責任原則所帶來的‘責任稀釋困境’——誰都有保護未成年人的職責。”姚建龍發現其結果是保護未成年人“說起來重要，做起來次要，忙起來不要，出了問題找不到。”

　　他提出了另外一個問題，各種保護主體中唯獨沒有“國家保護”，有關政府相關部門保護未成年人職責的規定“隱藏”在“社會保護”章中。

　　他說出了自己的理解：“一方面在於立法者仍然認為未成年人保護主要應當是家長和社會的職責，堅持政府不應當越俎代庖的補缺型兒童福利立場﹔另一方面，也因為立法者始終認為中國的經濟發展尚不足，政府還沒有能力過多行使未成年人保護的職責。”

　　在學界，有一種觀點認為，法律沒有設計完善的國家監護制度，恰恰是造成近些年惡性案件頻發的關鍵原因。

　　作為福利機構的民政部門，其傳統及法定職能是“補缺型”福利設計，即未成年人必須符合孤兒、流浪乞討兒童的條件。如果父母一方或者雙方健在或者有明確的父母，這些孩子就不屬於其干預與服務的對象。

　　“所帶來的尷尬狀況是，類似留守兒童監護缺失、醫院內滯留兒童、兒童遭受監護人侵害而未達到法定危害后果等，在沒有發生嚴重后果前，即便相關政府部門知曉兒童的高危狀態，也無法給予切實、有效的保護。”姚建龍說。

　　他表示，南京餓死女童案發生后，民政部開始在全國進行首批未成年人社會保護試點，推動補缺型兒童福利向適度普惠型兒童福利轉變。2014年，又開展了第二批試點。國務院在2016年先后出台了《關於加強農村留守兒童關愛保護工作的意見》和《關於加強困境兒童保障工作的意見》，將國家層面對特殊兒童關愛的視角從孤兒、流浪乞討兒童拓展到了留守兒童與困境兒童。

　　他建議，國家設立未成年人保護委員會，整合未成年人保護各責任主體協同做好未成年人保護與福利工作。同時依托國家福利部門——民政部下設未成年人保護局作為國家未成年人保護委員會的辦公室，負責全國未成年人保護與福利工作。同時，將國務院婦女兒童工作委員會分立為婦女工作委員會與兒童工作委員會，將兒童工作委員會和未成年人保護委員會合並。

保護是最好的預防

　　姚建龍建議，《未成年人保護法》明確將《聯合國兒童權利公約》所規定的兒童最大利益原則和非歧視原則予以國內法化，同時針對我國國家親權意識缺失和不足的現狀，明確國家親權原則。

　　——兒童最大利益原則，根據《聯合國兒童權利公約》的規定，基本內涵是指關於兒童的其一切行為均應以兒童的最大利益為首要考慮。

　　——非歧視原則，根據《聯合國兒童權利公約》的規定，是指不因未成年人或其父母或法定監護人的種族、膚色、性別、語言、宗教、政治或其他見解、民族、族裔或社會出身、財產、傷殘、出生或其他身份而有享有權利的任何差別。

　　——國家親權原則，含義有三方面：一是主張國家居於未成年人最終監護人的地位，負有保護未成年人的職責，並應當積極行使這一職責﹔二是強調國家親權高於父母親權，即便未成年人的父母健在，但是如果缺乏保護子女的能力以及不履行或者不適當履行監護其子女職責的時候，國家可以超越父母的親權，有權也有責任對未成年人進行強制性干預和保護﹔三是國家在充任未成年人的“父母”時，應當為了孩子的利益行事，即應以孩子的福利為本位。

　　“我國頻發的觸動人倫底線的未成年人悲劇性事件，反映出發現難、報告難、干預難、聯動難、監督難、追責難，這是亟待解決的問題。”姚建龍認為。

　　他給出建議，設置專門的“聯動保護”專章，將各主體保護整合形成統一、協調的體系，重點是建立包含監測預防、發現報告、應急處置、研判轉介、幫扶干預、督查追責“六位一體”的未成年人保護多主體聯動反應機制。

　　“保護是最好的預防！”他提出，《未成年人保護法》的修訂還應確立系統化思維，應以困境兒童及未成年人受保護權為重心，《預防未成年人犯罪法》則應定位為建立獨立少年司法制度，將主要內容定位為未成年人罪錯行為的預防與處置。

　　他給出具體建議，在調整范圍上，《預防未成年人犯罪法》應主要規定臨界預防與再犯預防，而一般預防的絕大多數內容應當分離出去，納入《未成年人保護法》。臨界預防與再犯預防應當以“行為”為重心，具體而言是以未成年人的四類罪錯行為為重心：虞犯行為、違警行為、觸法行為、犯罪行為。

　　如何避免“一放了之”和“一罰了之”？建立保護處分措施體系總的方向應當是盡量限縮拘禁性措施，擴大社區性措施，建立社區性保護處分（多樣化）、中間性保護處分（社會化）、與拘禁性保護處分（單一化）為一體的保護處分體系。

　　他解釋稱，保護處分應以社區性處分為主，並以多樣化的設計來適應罪錯未成年人個性化處遇的需要。中間性保護處分措施即安置輔導，具體而言是指對於罪錯未成年人在給予社區性保護處分難以受到教育保護效果，但給予拘禁性保護處分措施又顯過嚴時，法庭可以裁定將該未成年人安置於適當的福利性社會機構中，如兒童福利院、流浪兒童救助機構等，亦可視情況安置於志願家庭中。

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